市政府决定将全市公交经营权指定某公司独家特许经营，被判违法

金羊网记者 董柳 通讯员 曾洁赟 林劲标

9月19日，广东省高级人民法院发布2018年度行政诉讼白皮书，并公布十大典型案例。其中汕尾市真诚公共汽车运输有限公司诉汕尾市人民政府排除、限制竞争纠纷案入选。

【案例精要】

地方政府或实施机构遵循法定程序，将特许经营权授予一家经营者或者投资者独家经营，虽然也会产生排除、限制其他同业竞争者的客观效果，但该行为不属于反垄断法所规制的行政性限制竞争行为。相反，地方政府或实施机构违反相关法律、法规、规章的规定，未经公平、公开、公正的竞争机制，未按法定程序实施或者故意设置不合理的条件，指定特许经营者，从而排除、限制同一市场其他同业经营者的公平竞争权和参与权，损害消费者的自主选择权，则应认定其实施了行政性限制竞争行为。

【案情及裁判】

上诉人（原审原告）：汕尾市真诚公共汽车运输有限公司。

被上诉人（原审被告）：汕尾市人民政府。

原审第三人：汕尾市粤运汽车运输有限公司。

2015年7月27日，汕尾市交通运输局直属分局向汕尾市真诚公共汽车运输有限公司（以下简称真诚汽运公司）发出汕交直函〔2015〕75号《通知》（以下简称75号《通知》），载明：“现将市政府《工作会议纪要》四十五期文件转发给你们，请遵照执行。依据汕尾市政府《工作会议纪要》第四十五期的精神，市政府决定将全市公共交通经营权由汕尾市粤运汽车运输有限公司独家特许经营。你公司2007年8月登记入户的50辆公交车已到报废期，请按规定办理报废手续并停止营运，经营权指标收回。” 2015年8月21日，汕尾市人民政府发出汕府〔2015〕59号《公告》，决定引进有实力的战略投资者与汕尾市国资委共同经营汕尾市辖区范围内0-50公里公共交通项目并成立项目公司，将特许经营权授予给项目公司，并对战略投资者的资质条件和投资规模提出要求。《公告》发出后，汕尾市国有资产监督管理委员会（以下简称汕尾市国资委）同意广州市交通集团有限公司、广东省汽车运输集团有限公司报名申请，并对上述二公司合作经营者的报名资质进行公示。同年9月8日，广州市交通集团有限公司发函放弃0-50公里公共交通项目。

经竞争性谈判，2015年9月28日，汕尾市国资委发出公告，选择广东省汽车运输集团有限公司作为特许经营项目战略投资者，同意该项目由汕尾市粤运汽车运输有限公司（以下简称汕尾粤运公司）具体实施。

真诚汽运公司认为汕尾市人民政府的上述行为侵犯其公平竞争权，向汕尾市中级人民法院提起本案诉讼，请求：1.撤销汕尾市人民政府将汕尾市公共交通服务的经营权由汕尾粤运公司独家经营的决定；2.责令汕尾市人民政府、汕尾粤运公司立即停止违法行为。

广东省汕尾市中级人民法院一审判决驳回真诚汽运公司的诉讼请求。真诚汽运公司不服，提起上诉。

广东省高级人民法院二审认为，本案的焦点问题是汕尾市人民政府在涉案公共交通项目特许经营权的授予过程中是否存在排除、限制竞争的行为。

根据本案查明的事实，汕尾市人民政府发布涉案0-50公里公共交通项目特许经营权许可招投标公告之前，已经事先通过会议纪要的方式将涉案特许经营权直接授予广东省汽车运输集团有限公司独家经营，交通行政主管部门亦根据该市政府会议纪要的要求先行清理包括本案真诚汽运公司在内的公交运营指标。显然，汕尾市人民政府提前指定了本案第三人为涉案公共交通的独家特许经营者的行为，已经违反了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》《市政公用事业特许经营管理办法》关于应由市场竞争机制来确定经营者的规定，存在排除市场原有同业竞争者的主观意图，属于行政性限制竞争行为，应当认定该特许经营许可的程序违法。

但是，鉴于会议纪要仅是政府的内部协调意见和单方意愿，不等同于特许经营许可权的实际授予，本案第三人要取得涉案许可仍需要参与公开的招投标程序，实际参与投标的公交运营企业亦不止本案广东省汽车运输集团有限公司一家，而且考虑到涉案许可涉及公共利益，相关公交车辆和运行线路已从2015年投入运营至今，若撤销该许可将会给汕尾市公共交通秩序造成损害，给汕尾市群众的出行带来不便，因此依照行政诉讼法的规定，仅确认汕尾市人民政府的被诉行政行为程序违法，但保留涉案许可的法律效力，对真诚汽运公司关于撤销该许可的上诉请求不予支持。依照行政诉讼法的规定，判决：一、撤销一审判决；二、确认汕尾市人民政府实施汕尾市辖区范围内0-50公里公共交通项目特许经营权许可的程序违法；三、驳回真诚汽运公司的其他上诉请求。

【法官点评】

行政性垄断行为虽然在我国反垄断法中已被明令禁止，但实践中，如何认定一直是难题。特别是，当该行为与公用事业特许经营许可等特殊制度交织在一起时，认定难度更大。由于公用事业特许经营许可并不排除独家经营，因此如何区分作为公用事业管理人和许可人的政府的相关行为是属于合法的行政管理行为，还是滥用行政权力排除、限制竞争的行为，是司法实务中的一个难点。

本案中，汕尾市人民政府在发布涉案0-50公里公共交通项目特许经营权许可招投标公告之前，已经事先通过会议纪要的方式将涉案特许经营权直接授予广东省汽车运输集团有限公司独家经营，存在排除市场原有同业竞争者的主观意图，二审判决据此改判撤销一审判决，并判决确认汕尾市人民政府的被诉行为违法。二审判决对特许经营许可领域的行政性垄断行为认定提供了司法标准，对于公平保护各类市场主体，营造良好的法治营商环境具有典型意义。