作家创作的人物，他人能否加以运用？边界在哪？
羊城晚报全媒体记者 董柳
“童话大王”郑渊洁近日在微博上发文感叹“商标维权之难”，表示：“我知难而退。别了，商标维权。”郑渊洁称，一些商家未经其授权，将其原创的知名文学角色恶意注册了710个商标，用于兜售各种商品，“21年来我只维权成功了37个侵权商标”“还有673个侵权商标没有维权成功”。
如何评价郑渊洁的商标维权行为，是否有法律依据？一个作家创作作品中的人物名称、人物形象，他人是否可以加以运用？如果可以，边界在哪里；如果不可以，原因是什么？就此，羊城晚报记者采访了多位专家学者。
如何评价郑渊洁的商标维权行为？
如何看郑渊洁的商标维权行为，是否有法律依据？
广东省法学会知识产权法学研究会会长、华南理工大学知识产权研究所所长关永红教授认为，一方面，郑渊洁基于自己对创作的一系列文学艺术作品所享有的著作权，积极开展对他人商标抢注行为的维权活动，具有基本法律依据、权利基础；但另一方面，积极主张保护权利与这些主张是否具有充分法律依据是两个不同的问题，如果维权的主张具有充分的权利基础、证据支撑、法律依据，一般会获得法院的支持；反之则难以获得支持。此外，郑渊洁的维权从著作权法跨越到了商标法，还涉及不同知识产权是否以及在什么情况下可以跨界保护的疑难问题。
中国知识产权法学研究会副会长、华东政法大学知识产权研究中心主任黄武双教授指出，在法律上认定一个侵权行为之前，首先必须认定法律上是否有这项权利，如果法律没有规定这项权利，则要看这种利益是否值得法律保护。这其中，所运用的判断方法是多元的，总体而言，就是满足所保护的利益可以被客观地描述、所保护的利益具有合法性、所保护的利益已经落入诉求保护之人的控制范围等要件。在黄武双看来，郑渊洁的说法更多是基于一个“非法律人”的观点，是从朴素的情感出发来判断是否应该保护某种利益，他的判断标准与法律上所设定的判断标准之间出现了一定差异，这就是郑渊洁“维权难”的症结所在。
北京市盈科（广州）律师事务所知识产权律师唐向阳表示，从郑渊洁的微博发文可以看到，他提到了维权的成功，也提到了维权的失败。需要具体分析其失败的原因，是主张的内容因独创性不够在法律上无法获得保护，还是对于侵权行为的取证与分析不够，抑或是超过了保护期限或类别相差较远等。只有具体分析了维权不成功的原因，才能真正理解知识产权法律制度和规则。
作家创作的人物他人能否使用？
从郑渊洁维权中可引申出一个问题——一个作家创作了作品中的人物名称、人物形象，他人是否可以加以运用？如果可以，边界在哪里；如果不可以，原因又是什么？
关永红表示，文学艺术作品是作者智力劳动的成果，反映了作者的思想感情，其独创表达形式受到著作权法保护（思想内容不受保护）。但一部文学艺术作品中的具体虚拟的人物名称、人物形象是否也应当由作者享有排他的垄断控制权、使用权？著作权法、商标法对此均无规定。从实际司法判例并结合外国的处理办法分析，分两种情况对待：
一般情况下，如果不是知名的文学艺术作品的知名虚拟人物名称、人物形象，则作者对自己作品中这些虚拟的人物名称、人物形象不享有独立于作品整体之外的垄断控制权、使用权，即不存在一个虚拟的人物名称、人物形象法律权益，也就谈不上保护、不准他人使用的问题。
而如果一部文学艺术作品已经很知名，其中的虚拟人物名称、人物形象也为人们广泛知晓，作者就应当享有事实上的商业利用权益，他人未经作者许可一般不得进行商业化开发、使用、获利，注册成商标使用应当属于商业化使用方式之一。美国、日本等国家把这种权利称为商品化权或商业形象权，我国法律中尚无明确规定这种权利，但司法实践中的许多案例已经在保护这种法益。郑渊洁依据商标法主张保护的利益实际上是基于著作权法保护的作品著作权所延展的一种利益，我国法律对这种利益是否属于权利并无直接规定，往往靠个案判别，这也是导致维权“困难”的基础原因。据商标法第九条规定，注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突，“在先取得的合法权利”是否包括在先的作品中知名的人物名称、人物形象利益，也仍有理论、实务上的不同认识。
唐向阳指出，他人能否使用，取决于该人物名称、人物形象是否具备独创性或是否知名、特有。如果具备独创性且符合著作权法中作品的构成要件，有可能构成作品，基于此，他人未经许可使用，涉嫌侵犯著作权；如果该篇文章或者著作知名度较高，人物名称、人物形象也可能构成反不正当竞争法规定的“有一定影响的商品/服务名称、标识”，他人未经许可使用，特别是同业竞争者“搭便车”使用，涉嫌构成不正当竞争。
但是，如果该人物名称过于常见或短小，人物形象独创性不高或不够知名、特有，无法获得著作权法或反不正当竞争法的保护，那么他人正当性的、非恶意的、不存在“搭便车”或混淆误认的使用，并非一概认定为侵权。如果符合著作权法有关合理使用的规定情形，将不视为侵权。
黄武双表示，一个虚拟的人物姓名、人物形象要获得保护，原告须完成以下举证义务：一是证明该人物姓名、人物形象已被相关公众普遍认知为系出自原告的作品，即具有相当高的知名度；二是相关公众一看到这个姓名、形象就会联想到原告作品中的人物；三是该虚拟人物的姓名和形象是虚构的，且并非现实中常见，如果现实中存在大量的同名同姓之人，就难以认定侵犯虚拟人物的权益。
同人创作“红线”在哪？
在创作领域，利用其他作者已经创作出的人物进行同人创作，风险有哪些？创作“红线”在哪？
唐向阳指出，同人创作的法律风险主要表现在两个方面：其一，著作权法层面。如果同人创作使用的原作品内容或元素属于独创性较高的部分，或对于原作品的剧情结构、角色设定、世界观设定等元素使用篇幅较多或体系化使用，能够构成完整的表达，容易认定为对原作品进行了改编，即构成对原作品著作权的侵犯。
其二，不正当竞争层面。例如在金庸诉江南（本名杨治）《此间的少年》一案中，《此间的少年》一书照搬金庸作品中的经典武侠人物郭靖、黄蓉、乔峰、令狐冲等，让这些武侠人物成为“汴京大学”的大学生展开故事。就该案，广州市天河区法院一审认定，虽然《此间的少年》使用了金庸四部作品中的大部分人物名称、部分人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节，但并没有将情节建立在金庸作品的基础上，不构成著作权侵权。但前述人物名称或关系具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已建立稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，具有较高的商业市场价值，最终判定被告构成不正当竞争。
黄武双认为，同人作品只要不使用原作品的故事情节，采用了不同的表达方式，一般来说是允许的。即便是使用了原作品中虚拟的大量人物的姓名，一般来说也不侵犯原作品的著作权。而如果在后的同人作品，在一般读者看来，与在先作品所要表达的内容构成实质性相似，则有可能构成侵犯原作品的著作权。
关永红也谈到，对于同人创作这一广义上“搭便车”的作品，是否侵权的“红线”就在于是否不合理地在创作中使用了他人作品中属于“表达”的元素。
郑渊洁的维权行为有何启示？
从知识产权保护角度看，郑渊洁维权事件给了我们哪些启示？
黄武双告诉记者，比较值得强调的问题包括，一是全社会要提高尊重他人知识产权的意识；二是要站在法律视角来看待知识产权的保护，法律对受保护的知识产权有特定要件的要求，非法律人士基于一般生活常识认为应当保护的东西，在法律人看来并不一定就符合受法律保护的权利/利益的构成要件。知识是人类文明传承的工具，承载着公共利益，在保护创新和公共利益之间需要寻求平衡。因此，每种知识产权都对客体提出了严格的要求。
关永红认为，郑渊洁多年来积极维权，保护自己作品利益，值得尊重，值得提倡。同时，当权利人主张保护权利时，是否就一定能够获得法院等机关的最终支持，还要看法律依据是否充分、证据是否完善、权利基础是否扎实等。从利益配置、利益平衡方面看，基于著作权保护，作者通过行使著作权（包括名称、形象）可以获得应得的利益回报。如果作者认为还要对作品中的人物名称、人物形象进行商业衍生利用、开发，一般应当在作品发表前后就及时进行商标注册等，防止出现后续争议。