加班调休未被批准而未出勤算旷工？法官教你硬核维权

法官助理 高天琪

法官 甄乾龙

法官 吴博文

“五一”国际劳动节”即将来临，为帮助身陷劳动纠纷的劳动者正确维权，妥善化解劳动争议，北京市第一中级人民法院的法官们根据以往审理过的劳动争议典型案例进行释法说理，为劳动者们传授一些“硬核”的维权建议。

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加班调休未被批准而未出勤算旷工？

2019年1月，小葛收到了一封来自公司的邮件，里面写道：“小葛您好：兹因你在2019年1月11日未按公司规定执行正确的出勤，现已旷工11天，严重违反了公司考勤制度，现您已自动解除与公司的劳动关系，请尽快到公司办理工作交接及离职相关手续。”

原来，小葛在2018年有15天休息日加班，尚未调休。年底时，公司发布了《存休清零通知》，要求2018年11月30日之前申请加班的员工，须在2019年2月3日之前全部调休完毕，过时清零。2018年12月申请加班的员工，调休有效期至2019年2月28日。

在公司发布该通知后，小葛就向公司提交了调休申请，打算从2019年1月10日开始调休，一共请休14天。小葛从申请调休开始就没再去公司上班，开启了自己的“休假”模式。但公司认为小葛申请调休的时间过长，对其调休申请未予同意。当得知小葛接连11天都没按时到公司上班时，公司就以“旷工”为名发了一封邮件，要求解除劳动合同。

小葛不服，他认为自己只是合法调休，并非旷工，公司构成违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。2019年5月，小葛向当地仲裁委申请要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未休年假工资、加班工资等费用时，被告知不予受理。沟通无果后，他就把公司告了。

庭审时，公司称小葛是因个人原因离职，并提交了员工离职申请和离职证明。“考勤管理制度规定，未经批准擅自休假或假满未续假而缺勤者视为旷工，旷工扣三倍缺勤时长的工资，连续旷工3天按自动离职处理。”公司称，2019年1月发放的工资中包含有加班工资，但因小葛存在缺勤行为，工资扣款后已经全部发放。

小葛称之所以没出勤，是因为公司人力总监向总裁沟通，让其回家等通知，并提交了当时俩人对话的录音予以佐证。

一审法院认为，首先，按照公司作为负有管理责任的用人单位，在小葛未出勤时，按常理应当与其取得联系，核实未出勤的原因，但公司对此仅表示不清楚；其次，小葛提交的录音也证实了他与谈话人之间对于离职问题进行商讨及回家等通知的事实。此外，对于公司提交的年假、加班考勤等记录的真实性，法院不予采信。综上，法院判决公司应支付小葛违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资及休息日加班费共计10万余元。

公司不服一审判决，向一中院反诉，请求发回重审或改判驳回小葛的全部诉讼请求。二审法院再次审理后，认定一审法院审理事实无误，故驳回上诉，维持原判。

【法官说法】

劳动关系具有持续性的特征，劳动者不间断地提供劳动，需享有休息权以满足体力恢复的生理需求，并投入家庭生活、社会生活中去，以平衡工作与家庭生活，实现全面发展。用人单位对于劳动者请求病事假、调休等事关休息权的事项拥有审批决定权，用人单位的审批行为将可能直接决定劳动者的正当权益能否得以实现。用人单位如果以其审批权的行使构成对劳动者休息权实现的阻碍，无疑将侵害劳动者的正当权益。

目前有用人单位对于劳动者的各项申请“只审不批”，使得劳动者在未得到批准的情况下缺勤，继而用人单位再以劳动者旷工为由作出解除劳动合同决定。该案中，葛先生基于公司规定及享受休息权的需求，向公司申请调休。但公司却未予批准，随后在申请调休期间未到岗出勤被公司以旷工为由解除劳动合同。

该案核心争议焦点就是劳动者调休申请未经批准即不出勤的行为能否被认定为旷工。《中华人民共和国劳动法》第三条中明确规定了“劳动者享有休息休假的权利”，劳动者有权获得充足的休息以便持续、健康地工作。调休实质是劳动者牺牲自己的休息时间为单位额外提供劳动，申请将本属于自己的“过去的”休息权于“将来”实现。在公司发布的《存休清零通知》仅明确调休在限定时间内清零，并无给付加班费的情况下，公司无正当合理的理由不批准葛先生的调休申请，故公司关于葛先生存在旷工情形的主张未能得到法院的支持。

用人单位行使自主管理权时，应遵循为实现有序管理之目的、不得构成对劳动者重大权益实现的阻碍以及不得有悖劳动合同目的、公序良俗的原则。用人单位审批有关劳动者休息权等重大权益事项时，须得依照诚实信用原则，不得滥用权力，以免“获取劳动报酬，实现生存与发展”之劳动合同目的落到空处。

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代驾司机与代驾公司属于劳动关系？

每当夜幕降临，总能见到身着统一工服的代驾们，骑着折叠自行车在城市间来回穿梭。2011年10月，庄先生也通过招工广告成了一名代驾，他通过E公司开发的手机软件接单挣钱，然后公司按照约定收取20%的信息服务费。

有一次，庄先生因未穿工服被公司罚款500元。当月中旬，公司与庄先生签署了代驾驾驶员合作协议。但是，由于庄先生多次恶意逃单，不到半年，公司就在官网发布了一则公告，声明与庄先生解除合作关系。对此，庄先生不服，向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁随无果后，他又一纸诉状将E公司告到法院，要求公司支付包括未签书面劳动合同的双倍工资补偿、违法辞退的双倍赔偿等在内共计17万余元。

庄先生诉称，他平时都是穿着代驾司机的工服，以代驾员工身份及名义向客户提供服务，并按照公司指定的收费标准收费。这些事实完全符合劳动关系构成要件，虽没有与E公司签劳动合同，但双方实属劳动关系。虽然代驾行业是服务行业，因其自身的特点致使司机有一定的自主权和灵活多变。但是，司机是用人单位员工的身份没有变，人身隶属关系没有变。

作为一家提供专业代驾服务的公司，E公司在法庭上辩称，庄先生说按招工广告应聘为司机，所谓的广告仅仅是对外宣传的形式，并没有明确招工，签约时也向其说明了双方是合作协议，合同里载明了庄先生获得报酬的方式，公司只提取信息费，由此可以明确双方是合作关系。此外，穿工服是帮助代驾司机树立好形象，也是合作协议约定。公司只是提供信息，庄先生需根据信息选择是否与客户签约，这不是劳动关系，是否发工资，用工方式、获得报酬方式等才是判定劳动关系的实质条件。

一审法院审理认为，争议焦点是双方是否存在事实劳动关系。庄先生作为代驾司机，可以兼职也可以全职，工作时间自己掌握，不符合劳动关系的认定标准。且根据双方签订的合作协议，其二者是合作关系。故庄先生基于劳动关系的各项诉讼请求，没有事实依据及法律依据，法院不予支持。

庄先生认为，E公司曾因他未穿工服对其罚款500元，足以证明公司对他本人行使了监督权和处分，故一审法院认定双方为合作关系是错误的，再次向一中院提起上诉。

一中院审理期间，双方再次提交证据。法院认为，从主要事实来看，庄先生没有固定的工作场所，工作时间可自行掌握，他亦非按月从公司获取劳动报酬，结合代驾司机的行业特点以及双方签订的合作协议情况，法院认为二者之间并非劳动关系，故庄先生提起的各项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，均不予支持。

【法官说法】

随着经济社会的发展，代驾服务逐渐为大家所熟悉并接受，代驾服务的范围也在不断拓展，酒后代驾、旅游代驾、商务代驾，种类繁多。那么，代驾员与代驾公司之间是一种什么关系？是否必然是劳动关系？我们认为，对此不能一概而论，还是应当结合案情来具体分析代驾员与代驾公司之间是否符合劳动关系的认定标准。

司法实践中，认定劳动关系的标准通常包括：

1.管理标准。主要指劳动者服从用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度。

2.生产条件标准。主要指用人单位提供了基本的劳动条件，包括劳动场所、劳动对象和劳动工具，这样劳动者同用人单位提供的生产资料相结合，双方之间才能形成劳动法律关系。

3.报酬标准。主要指劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬，由用人单位发放劳动报酬是认定劳动关系的重要标志。

4.劳动内容标准。主要指劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，如果劳动者提供的劳动不属于用人单位的业务范围，一般来说，双方之间就不存在劳动关系。

其中最核心的标准是管理标准，即用人单位与劳动者之间是否存在管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。如果代驾公司依法制定的各项劳动规章制度适用于代驾司机，代驾司机受代驾公司的劳动管理，从事代驾公司安排的有报酬的劳动，可以认定双方之间存在劳动关系，否则，对代驾司机关于双方之间存在劳动关系的主张，不予支持。

具体到本案，根据查明的事实，庄先生虽然必须穿工服，带工牌，按照公司指定的标准收费，但工作完全由自己自行安排，想接活即可打开手机软件，不想接活也不受公司约束，在这种情况下，并不存在庄先生服从公司指挥的情形，不能认定他在接受公司的劳动管理。同时，从双方签订的合作协议看，E公司向庄先生提供信息，收取信息服务费，其余的代驾服务费则作为庄先生的收入，可见他也并非从公司获取劳动报酬，故二者之间并非劳动关系，而是一种合作关系，双方之间是一种平等的民事主体关系，权利义务应按照合作协议确定。

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值班和日常工作有什么区别？

2014年，郝女士入职某社区服务公司，担任安全管理部中控员。入职时，郝女士与公司签订了为期一年的劳动合同，其中约定的工作内容包括消防报警信息的管理、报警电话的接听和处理、查岗等，双方一致认可该岗位执行综合工时制。当时，部门只有4个人，郝女士需连续上班24小时，再休息48小时。

2019年3月底，公司岗位发生变动。郝女士填写的《岗位异动申请审批表》落款显示为4月1日，当天，她还提交了《离职申请》，离职申请一栏填写“个人原因”。

郝女士认为，2017年9月至2019年3月期间，她一共加班1000多个小时，但公司发放的薪酬里只有基本工资，她要求公司扣除已休年假并支付加班费。对此，公司解释称，中控消防员白天盘点消防柜子器材，晚上在值班室检查门岗在岗情况，值班室有沙发可以休息。“夜值工作是单位基于安全需要临时安排的非生产性工作，不是加班行为。”公司还提到，郝女士执行的是综合工时制度，不是标准工时制度。因此，公司不应支付加班费。

2019年5月，郝女士申请劳动仲裁被驳回，她便向法院提起了诉讼。

一审法院审理后，认为郝女士提供的证据无法证明其存在加班情况，判决驳回了她的全部请求。郝女士再次上诉，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判公司向其支付解除劳动合同经济补偿金、加班费等费用。

二审法院审理认为，案件的争议焦点有二：一是双方劳动关系的解除原因，公司称郝女士是因个人原因离职，并提交了《离职申请》予以佐证。而郝女士提交的证据不足以证明双方是通过协商解除劳动合同，故公司无需支付经济补偿金。二是郝女士夜间的工作是否属于值班。首先，公司安排郝女士在长达17个月的时间里，持续执行上24小时休48小时的工时制，显然不符合值班的临时性特点。其次，公司作为管理方，未能向法院展示郝女士夜间工作与白天工作的区别。最后，郝女士从22点30分开始到次日早晨7点30分，每小时都要记录查岗情况，工作强度较大，也无法保证充足的夜间休息。综上可知，郝女士所从事的夜间工作是长期持续，且强度较大，故夜间工作不同于值班，一审法院认定有误。另外，郝女士实际工作时间超过法定标准工作时间，故公司应当支付延时加班费。

综上所述，二审法院判令公司需向郝女士支付3万元的延时加班费。

【法官说法】

“值班”通常是指用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务，或者是用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间是可以休息的。相比于正常工作，值班具有临时性和非生产性，即使与本职工作相关，在值班期间也是可以休息的。正因为值班的临时性和非生产性，以及从事与本职工作相关劳动时可以休息的特点，所以一般认为值班的劳动强度远较正常工作为小。

案件中，公司安排郝女士在长达一年半的时间里，持续执行上24小时休48小时的三班倒工作制，这显然不符合值班的临时性特点。作为管理方，该公司未能展示郝女士夜间工作与白天正常上班时有何区别，且证据显示夜间工作强度较大，无法保证充足的夜间休息。因此，郝女士持续的夜间工作，其性质并不同于值班。经计算，郝女士的实际工作时间超过法定标准的工作时间，存在加班的事实，公司应当按照法定标准向郝女士支付加班费。

“值班”与“加班”两者虽然只有一字之差，但是对于劳动者来说，能不能获得相应的劳动报酬、能获得多少的劳动报酬却大相径庭。由于我国法律法规对加班时间、加班工资的标准等作了详细的规定，因此，劳动者在加班之后依法向用人单位主张加班工资就具有充分的法律依据。但是对于值班，我国相关劳动法律法规却未作明确规定，这就导致劳动者能否就值班向用人单位主张劳动报酬以及按照什么标准主张劳动报酬，均无明确的法律依据。实践中甚至有用人单位以值班为名变相安排劳动者在法定工作时间之外继续提供劳动，然后以值班无需支付劳动报酬为由，不支付加班工资。这起案件即属此种情形。这种行为剥夺了劳动者的休息权，侵犯了劳动者获取劳动报酬的权利，不利于劳动力的恢复和再生产；而劳动者群体身心的疲惫乃至伴生的负面情绪将会以某种形式反馈于社会，对整个社会显然也是弊大于利。

记者 王静